Dış Politikası Dergisi, Cilt 6, Sayı: 1, Aralık 1995, Ankara
SINIRAŞAN SULARIN HUKUKİ REJİMİ
Yaşar YAKIŞ
Büyükelçi
Dışişleri Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı
Aralık 1995
Türkiye, çok sayıda sınıraşan nehre kıyıdaş olduğu için sınıraşan suların hukuki rejimi, Türkiye’yi yakından ilgilendiren bir konudur. Gerçi Türkiye’de sınıraşan su deyince daha çok Fırat ve Dicle nehirleri anlaşılmaktadır ve Suriye ve Irak ile Türkiye arasında bu iki nehir nedeniyle cereyan eden temaslar kamuoyumuzu, bugüne kadar öteki nehirlerimizden daha fazla meşgul etmiştir. Fakat bu iki nehir dışında sınıraşan statüde başka nehirlerimiz de vardır. Bunlar Bulgaristan’la Meriç ve onun kolu olan Arda, Gürcistan’la Çoruh ve Kura, Ermenistan’la sınır teşkil eden Aras ve onun bir kolu olan Arpaçay, Azerbaycan’la Aras, İran’la Balıkgölü suyu (Sarısu), Irak’la Hezil Çayı, Zap suyu ve Şemdinli çayı, Suriye ile Asi nehridir.
Bu nehirlerden sadece dördünde (Arda, Meriç, Tunca ve Asi) Türkiye aşağı kıyıdaş ülkedir.
Bu makalemizde, Türkiye’deki sınıraşan nehirlerin hukuki rejiminin belirlenmesinde dayanılabilecek belli başlı kaynaklardan ve bu kaynaklar arasında özellikle Birleşmiş Milletler Teşkilatı (BM) bünyesinde yürütülen çalışmalardan bahsedeceğiz.
Sınıraşan sular konusunda devletler hukukunda, isteyen ülkelerin esinlenebilmeleri için çok sayıda kural gelişmiş bulunmaktadır.
Bilindiği üzere Devletler Hukukunun belli başlı üç kaynağı vardır. Bunlar;
– Anlaşmalar
– Teamül ve
– Hukukun temel ilkeleri’dir.
Ayrıca BM Uluslar arası Adalet Divanı gibi bazı kuruluşların, kendisine havale edilen konularda verdikleri kararlar da devletler hukukuna kaynak teşkil eden unsurlar içerebilmektedir.
Türkiye, komşularıyla, sınıraşan nehirlerle şu veya bu ölçüde ilgili hükümler içeren anlaşmalar imzalamıştır. Fakat bunlar, asıl amacı iyi komşuluk, dostluk, işbirliği vs. gibi başka konular olan anlaşmalarda yer alan hükümlerdir. Türkiye hiçbir komşusuyla yalnızca sınıraşan suları konu edinen bir anlaşma imzalamış değildir. Bu nedenle, Türkiye’nin komşularıyla imzaladığı ikili anlaşmalar, kıyıdaşı olduğu nehirler konusunda muhatap kaldığı tüm sorulara cevap verecek kadar kapsamlı değildir.
Fırat konusunda Suriye ile imzalanmış belgeler ise Karma Ekonomik Komisyon tutanakları veya resmi ziyaretler sonunda yayınlanan ortak bildiri gibi metinler olup bu makaledeki anlamda birer anlaşma değillerdir.
Başka ülkelerin kendi aralarında imzaladıkları anlaşmalarda yer alan hükümlerle ve uygulama ile oluşan teamül de devletler hukukunun kaynaklarından biridir. Ancak söz konusu anlaşmalar birbirlerinden o kadar farklı koşullarda ortaya çıkan sorunlara çözüm getirmek için imzalanmışlardır ki, hiçbir nehir için önerilen çözümü bir başka nehir için aynen uygulamak mümkün değildir. Nehirlerin her birinin ayrı özellikleri bulunduğu gibi, özellikleri birbirine çok benzeyen nehirler için imzalanan anlaşmalar arasında dahi önemli farklar bulunabilmektedir. Çünkü su konusunda imzalanan anlaşmalar, ülkeler arasındaki top yekûn ilişkilerin sadece bir parçasıdır. Taraflardan birinin anlaşmanın müzakere edildiği tarihteki pazarlık gücü, benzer durumdaki başka bir kıyıdaş ülkeninkinden farklı olabilir veya taraf ülkelerden birinin o anlaşmayla verdiği taviz, başka bir anlaşmada aldığı tavizle dengelenmiş olabilir. Bu nedenle, hiçbir nehir için imzalanmış anlaşmayı, bir başka nehir için aynen kullanılmak üzere örnek olarak almak mümkün değildir.
Sınıraşan nehirlerin hukuki rejimi konusunda kıyıdaş ülkelerin, anlaşma imzalarlarken veya müzakere ederlerken, esinlenebilecekleri bir başka kaynak da BM bünyesinde faaliyet gösteren Uluslararası Hukuk Komisyonu (UHK)’nun hazırladığı bir metindir. Makalemizin ana konusunu da söz konusu metin teşkil etmektedir.
BM Genel Kurulu 8 Aralık 1970 tarihinde aldığı kararla “uluslararası suyollarının ulaşım dışı amaçlarla kullanımı” konusunu incelemek üzere UHK’nu görevlendirmiştir. UHK da, 1971 yılında yapılan 23. toplantısında bu konuyu çalışma programına dâhil etmiştir.
UHK, çalışmalarını 23 yılda tamamlamış ve bu çalışmaların sonucunu yansıtan metni 1994 yılı içinde Genel Kurula sunmuştur. 1995 Temmuz başına kadar üye ülkeler, bu metin hakkındaki görüşlerini BM’e bildirecekler, BM Genel Kurulu’nun Altıncı Komisyonu da 2-20 Ekim 1995 tarihleri arasında sırf bu konuyu görüşecek bir Çalışma Grubu halinde toplanarak metni nihai hale getirecektir. “Uluslararası Su Yollarının Ulaşım Dışı Amaçlarla Kullanılmasına İlişkin Hukuk Hakkında Maddeler Tasarısı” başlığını taşıyan bu metin, kesinleştiği zaman, sınıraşan suların uluslararası statüsünün belirlenmesinde başvurulabilecek en derli toplu ve ayrıntılı kaynak olacaktır.
Maddeler Tasarısı aşağıdaki 6 bölüm ve 33 maddeden oluşmaktadır.
I: Giriş (madde 1-4)
II: Genel İlkeler (madde 5-10)
III: Planlanan önlemler (madde 11-19)
IV: Koruma, muhafaza ve yönetim (madde 20-26)
V: Zarar verebilecek durumlar ve acil durumlar (madde 27-28)
VI: Çeşitli hükümler (madde 29-33)
Sınıraşan suların hukuki rejimini belirleyen hükümler esas itibariyle Tasarının ilk iki bölümünde yer almaktadır. III-IV. bölümler bu statünün uygulamadaki yansımalarını ilgilendiren hükümler içermektedir.
Biz bu makalenin okunabilir boyutta kalabilmesi için sadece ilk iki bölüm üzerinde duracağız ve bu iki bölümle ilgili olarak UHK’nun çalışmalarını özetleyen bir belgeden (UN General Assembly document A/CN.4/L.493/Add.1 and 2, 8 July 1994) derleme sunacağız. Bu derleme, söz konusu belgenin Türk okuru için ilgi çekici olabilecek bölümlerinin tercümesinden ve zaman zaman ekleyeceğimiz kendi yorumlarımızdan ibaret olacaktır.
Makalenin sonunda ayrıca, Türkiye’nin (Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün) hazırlayarak Suriye ve Irak’a ilettiği bir işbirliği projesinden bahsedeceğiz. Bu iki konuyu aynı makalede işlememizin nedeni, Türkiye’nin önerdiği işbirliği projesinin, uluslararası kodifikasyon çalışmalarının gelişme istikametine geniş ölçüde uyan bir proje olmasıdır.
Uluslararası Su Yollarının Ulaşım Dışı Amaçlarla Kullanılmasına İlişkin Hukuk Hakkında Maddeler Tasarısı
UHK’nun hazırladığı metnin incelenmesine başlıktan başlamak gerekir. Bu metne “Maddeler Tasarısı” adı verilmesi, bu metnin, ileride, çok taraflı bir sözleşme haline mi getirileceğinin, yoksa, belli maddelerinden yararlanılabilecek bir referans kaynağı mı olacağının henüz kararlaştırılmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Genel eğilim bu metnin bir çerçeve sözleşmesi (framework convention) olması yönündedir. Bu husus 1996 yılında yapılacak toplantıda daha fazla açıklığa kavuşacaktır.
Tasarının 3. maddesi bu konuya açıklık getirmektedir. Söz konusu maddede kıyıdaş devletlerin, Tasarıda yer alan fikirleri uygulamaya koymak veya kendi durumlarına uyarlamak için anlaşma yapabilecekleri görülmektedir. UHK’nun madde ile ilgili olarak yaptığı yorumda kıyıdaş devletlerin Tasarıda yer alan hükümleri uygulayıp uygulamamakta özgür olacakları ve aynı şekilde bu hükümleri kıyıdaş oldukları suyolunun özelliklerine göre uyarlayabilecekleri ifade edilmektedir.
Su Yolları ve Sular
Tasarının 1. maddesi, UHK’nca hazırlanan metnin kapsamını belirlemektedir. Söz konusu madde şöyledir:
Bölüm 1
G İ R İ Ş
Madde 1
İşbu Maddelerin Kapsamı
1. İşbu maddeler, uluslararası suyollarının ve bunların sularının ulaşım dışı
amaçlarla kullanımına ve korunma ve işletilmelerine ilişkin önlemlere uygulanır.
2. Uluslararası suyollarının ulaşım amaçlı kullanımı, diğer kullanım
alanları ulaşımı etkilemedikçe veya ulaşımdan etkilenmedikçe işbu maddelerin
kapsamına girmez.
Yukarıdaki metinden anlaşıldığına göre Maddeler Tasarısı aşağıdaki iki alana uygulanacaktır:
a) Uluslararası suyollarının ve o yollar içinde bulunan suların ulaşım dışı
amaçlarla kullanılışı,
b) Bu suyollarının ve içindeki suyun korunması ve yönetimi için alınacak
önlemler.
Bu iki konu birbirine bağlı olmakla birlikte, bazen ayrı birer konu olarak da ele alınabilmektedir. Nitekim müteakip maddelerde yukarıdaki iki konuya ayrı ayrı hitap eden hükümler de, bu iki unsura birlikte hitap eden hükümler de yer almaktadır.
Maddenin bu birinci paragrafında yer alan bir başka kavram da, suyoluna ve o suyolunun içindeki suya ayrı ayrı atıfta bulunulmuş olmasıdır. Aslında, bir suyolunun, içindeki su olmazsa, uluslararası hukukun ilgi alanına girecek bir yönü kalmayacaktır. Fakat UHK, herhangi bir duraksamaya mahal bırakmamak için “……….. ve içindeki sular” ibaresini metne eklemeye karar vermiştir. Bu eklemeden sonra, maddenin ve Tasarı’nın kapsamı çok genişlemiş Tasarı’daki hükümler, herhangi bir suyolundan alınacak suyu da kapsamı içine almış olmaktadır.
Uluslararası suyolları nedir?
Tasarının 2. maddesi, bu tasarıda sık sık geçen üç kavramın tanımını vermektedir. Söz konusu madde şöyledir:
Madde 2
Terimlerin Kullanımı
İşbu maddelerin amaçları açısından;
a) “Uluslararası Suyolu “, parçaları farklı devletlerde bulunan bir suyolu
anlamına gelir;
b) “Suyolu “, fiziksel bağlantıları nedeniyle, tek bir bütün oluşturan ve
normalde ortak bir çıkışta son bulan, yüzey ve yeraltı suları sistemi anlamına gelir;
c) “Suyolu devleti “, uluslararası suyolunun bir parçası kendi ülkesinde
bulunan devlet anlamına gelir.
Bu maddenin birinci paragrafına göre, bir kısmı birden fazla ülkede bulunan suyolu uluslararası suyolu’dur. Bu tanım, iki devlet arasında sınır oluşturan veya sınırı aşan akarsuları ve iki devlet arasındaki sınır bir gölün içinden geçiyorsa bu tür gölleri kapsamaktadır. Böylelikle bu paragrafta aslında “uluslararası suyolları”nın değil, sadece “uluslararası” kelimesinin tanımı yapılmış olmaktadır.
Suyolu Anlaşmaları
Tasarı, bir suyoluna kıyıdaş olan devletleri kendi aralarında o suyolu ile ilgili hususları düzenlemek için anlaşmalar imzalamaya teşvik etmektedir. Tasarının bu konuyu düzenleyen 3. maddesi şöyledir:
Madde 3
Suyolu Anlaşmaları
1. Suyolu Devletleri, işbu maddelerde yer alan hükümleri, belirli bir suyolunun veya parçalarının özelliklerine veya kullanılış tarzına uygulayan ve uyarlayan ve bundan sonra “suyolu anlaşmaları” olarak anılacak olan bir veya daha fazla anlaşma imzalayabilirler.
2. İki veya daha fazla suyolu devletinin imzaladıkları bir suyolu anlaşması
uygulanacağı suları tanımlamalıdır. Böyle bir suyolu anlaşması, bir veya daha fazla suyolu devletinin bu suyolunun sularından yararlanmasını önemli boyutta olumsuz olarak etkilememesi koşulu ile, uluslararası bir suyolunun tamamı ya da bir bölümü konusunda ya da belirli bir proje, program ya da kullanım konusunda imzalanabilir.
3. Bir suyolu devletinin, belirli bir uluslararası suyolunun özellikleri ve kullanımı
nedeniyle işbu maddelerin hükümlerinin uyarlanmasını ve uygulanmasını gerekli görmesi halinde, suyolu devletleri, bir suyolu anlaşması yada anlaşmaları imzalamak amacıyla iyi niyetli müzakerelere girişmek için istişare edeceklerdir.
UHK, Maddeler Tasarısı ‘nda konuyu ne kadar ayrıntılı olarak ele almış olursa olsun, kıyıdaş devletlerin, her bir suyolu çerçevesindeki ilişkileri o kadar farklı faktörlerden etkilenmektedir ki, bu hususları düzenleyebilmek için en sağlıklı yol her suyolu için, gerekirse suyolu üzerindeki her bir proje için ayrı bir anlaşma yapılmasıdır.
Bazı ülkeler ve yazarlar, bu kadar farklı koşullarda ortaya çıkan sorunlara çözüm aramak için tek bir metin oluşturmanın zorluğuna işaret etmişlerdir. Fakat BM Genel Kurulu, UHK’na, ne kadar genel olursa olsun yine de böyle bir metin ortaya çıkarma görevi vermeyi uygun bulmuştur.
UHK da bir çeşit çerçeve anlaşması modeli geliştirerek bu Maddeler Tasarısı ‘nı ortaya çıkarmıştır.
3. Maddenin 1. paragrafı, bu çerçeve anlaşması modeline dolaylı atıf yapmakta ve aralarında suyolu anlaşması imzalayacak devletlerin, bu maddelerde yer alan hükümleri kendi özel durumlarına uyarlamalarını telkin etmektedir. Bu paragraftaki “bu maddelerde yer alan hükümleri uygulayan ve uyarlayan…………” ibaresi şu anlama gelmektedir: UHK, bu maddelerdeki hükümlerden imkân ölçüsünde yararlanılacağını varsaymakta, fakat her suyolunun özelliklerine uyan hükümlerin en doğru şekilde ilgili taraflarca ortaya konulabileceğini kabul etmektedir. O takdirde, söz konusu suyoluna veya o suyolu üzerinde inşa edilen bir tesise o andlaşmanın hükümleri uygulanacak, andlaşmanın kapsamadığı alanlar kalmışsa bu Maddeler Tasarısı, o kapsanmamış alanları kapsayacaktır.
Başka bir deyişle, kıyıdaş devletler, tasarıda yer alan hükümleri uygulamak zorunda değillerdir, ancak dilerlerse bu hükümleri kendi koşullarına uyarlayabileceklerdir.
Maddenin 2. paragrafının birinci cümlesinde yer alan, “…….uygulanacağı suları belirlemelidir” hükmü, anlaşma imzalayan devletlerin, o anlaşmayla hangi suyolunun hangi bölümünü kapsamak istediklerini diledikleri gibi belirlemekte serbest olduklarını ifade etmektedir. Ancak bu hüküm birinci paragrafın birinci cümlesindeki “……… imzalayabilirler” hükmüyle birlikte mütalaa edildiği zaman görülecektir ki, kıyıdaş devletler böyle bir anlaşma imzalayıp imzalamamakta da özgürdürler.
İkinci paragrafın ikinci cümlesi, iki veya daha fazla devletin, ülkelerinden geçen suyoluyla ilgili olarak diledikleri gibi bir anlaşma imzalamalarına imkân vermekte; ancak, buna bir sınırlama getirmektedir. O da imzalayacakları anlaşmanın üçüncü taraflara “önemli zarar” vermemesidir.
Burada bir hususun özellikle altını çizmek gerekir: kıyıdaş devletlerin suyu şu veya bu şekilde kullanmaya başlamadan önce bir anlaşma imzalama mecburiyetleri yoktur. Çünkü böyle bir mecburiyet kıyıdaş devletlerden her birine anlaşma imzalamayı reddetmek suretiyle suyun başka bir kıyıdaş devlet tarafından kullanılmasını veto etme hakkı verir ki UHK, böyle bir hakkın bulunmadığı görüşündedir.
Uluslararası mahkeme kararları ve teamül bu yaklaşımı doğrulamaktadır. Nitekim Fransa, kendi ülkesindeki Lanoux gölü’nün suyunu kullanmak için bazı tesisler inşa etmeye karar vermişti. Carol nehri adında bir akarsu, sularını bu gölden almakta, sonra da İspanya topraklarına geçmektedir. Lanoux gölü’yle ilgili olarak Fransa ve İspanya arasındaki görüşmeler 1917’ de başlamış ve 1956 ‘ya kadar sürmüştür. İspanya’nın talebi üzerine konu
bir hakemlik mahkemesine götürülmüştür. Mahkemenin verdiği kararın ilgili bölümü şöyledir:
“Gerçekte, önceden bir anlaşma imzalamış olma ihtiyacını kendi özü içinde değerlendirebilmek için, ilgili devletlerin anlaşmaya varamaması ihtimalini göz önünde bulundurmak gerekir. Böyle bir durumda, kabul edilmelidir ki, normalde yalnız başına hareket etme yetkisi olan devlet, bir başka devletin kayıtsız şartsız ve keyfi itirazı sonucunda bu hakkını kaybetmektedir. Bu durum, bir devletin kendi ülkesinde hükümranlık yetkileri kullanmasını engelleyen bir “onaylama hakkı”nın veya “veto etme hakkı”nın başka bir devlete verilmesini kabul etmek anlamına gelir.
İşte bu nedenlerdir ki, uluslararası uygulama, devletleri, ön müzakerelerde bir anlaşma zemini aramaya zorlamakla yetinmek suretiyle, ılımlı çözümleri tercih etmekte; böylelikle devletlerin, yetkilerini kullanabilmeleri için, böyle bir anlaşmanın imzalanmış olması şartının aranmasına gerek kalmamış olmaktadır. Böylece, çoğu zaman hatalı olmakla birlikte, “bir andlaşmayı müzakere etme yükümlülüğü”nden bahsedilmektedir. Gerçekte, devletler tarafından böylelikle üstlenilen taahhütler çok farklı şekiller almakta ve kapsamları, tanımladıkları tarza ve uygulanmaları için öngörülen yöntemlere göre değişmektedir; fakat böylelikle üstlenilen yükümlülüklerin gerçek olduğu tartışma kabul etmez olup, örneğin istişarelerin haksız yere kesilmesi, normal olmayan gecikmeler, üzerinde görüş birliğine varılmış usullere uyulmaması, karşı tarafın önerilerinin ve çıkarlarının nazarı itibara almasının devamlı surette reddedilmesi veya daha genel anlamda, iyi niyet kaidelerinin ihlal edilmesi gibi durumlarda yaptırımlar uygulanabilmektedir”.
Görüldüğü üzere istişare etme yükümlülüğü, öteki suyolu devletlerine, istişareleri sürüncemeye itmek suretiyle, fiiliyata suyun kullanımını veto etmeye dönüşecek bir hak tanımamaktadır.
Suyolu anlaşmasının tarafları
Bir suyolu anlaşmasına hangi devletlerin taraf olabilecekleri Tasarı’nın 4. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde şöyledir:
Madde 4
Suyolu Andlaşmalarının Tarafları
1. Her suyolu devleti, bir uluslararası suyolunun tamamına uygulanan her türlü suyolu andlaşmalarına ilişkin müzakereye veya ona ilişkin istişareye katılma ve taraf olma hakkına sahiptir.
2. Bir suyolunun sadece belirli bir bölümüne veya belirli bir proje, program veya kullanıma ilişkin olarak tasarlanan bir suyolu anlaşmasının yürürlüğe konması halinde, söz konusu uluslararası suyolunun kullanımından önemli boyutta etkilenecek olan bir suyolu devleti, bu tür anlaşma için yapılan istişare ve müzakerelere kendi kullanımının bunlardan etkilendiği oranda katılma ve bunlara taraf olma hakkında sahiptir.
Bir suyoluna kıyısı olan her bir devletin o suyoluyla ilgili her türlü anlaşmaya veya istişareye katılma hakkı olması doğaldır. Maddenin birinci paragrafı bu hususu düzenlemektedir.
İkinci paragrafta da, iki kıyıdaş devletin kendi aralarında imzaladıkları bir anlaşma üçüncü bir kıyıdaş devletin suyu nasıl kullanacağını etkiliyorsa, imzalanan anlaşmaya o üçüncü ülkenin taraf olma hakkını düzenlemektedir. Ancak burada, bu hakkın sınırı da belirlenmektedir. Eğer üçüncü devlet, öteki iki devlet arasında imzalanan anlaşmanın yürürlüğe konmasından hiçbir surette etkilenmeyecekse, söz konusu iki devlet arasındaki anlaşmaya veya istişarelere katılmaya da hakkı yoktur.
Suyun hakça ve makul kullanılması
Tasarının önemli maddelerinden biri suyun hakça (hakkaniyete uygun) ve akılcı kullanılmasını düzenleyen 5. maddesidir. Söz konusu madde şöyledir:
Bölüm II
GENEL İLKELER
Madde 5
Hakça ve akılcı kullanım ve katılım
1. Suyolu devletleri, uluslararası bir suyolunu, kendi ülkelerinde, hakça ve akılcı biçimde kullanacaklardır. Özellikle, uluslararası bir suyolu, suyolu devletleri tarafindan, ilgili suyolu devletlerinin, suyolunun uygun biçimde korunmasıyla uyumlu çıkarları göz önünde bulundurularak, optimal ve sürdürülebilir biçimde kullanılacak ve söz konusu uluslararası suyolundan optimal ve sürdürülebilir tarzda yararlanılacaktır.
2. Suyolu devletleri, uluslararası bir suyolunun kullanılmasına, geliştirilmesine ve korunmasına hakça ve akılcı biçimde katılacaklardır. Bu katılma, hem suyolunu kullanma hakkını, hem de söz konusu suyolunun, bu maddelerde öngörüldüğü biçimde korunması ve geliştirilmesi için işbirliği yapma yükümlülüğünü içermektedir.
Maddenin birinci fıkrası önce, kıyıdaş devletlerin uluslararası bir suyolunun kendi ülkelerinde kalan bölümünü hakça ve akılcı biçimde kullanmaları gerektiğini belirtmektedir. Maddedeki ifade bir yandan suyun hakça ve akılcı kullanılması gerektiğini belirtmek suretiyle, kullanan ülkeye bir mükellefiyet yüklemekle birlikte, aynı zamanda, bu çerçevede kalmak koşuluyla, suyu kullanmanın o ülke için bir hak olduğunu da belirtmiş olmaktadır.
Bu fıkranın ikinci cümlesi, kıyıdaş devletlerin suyolunu “optimal” şekilde kullanmaları ve geliştirmeleri gerektiğini belirtmektedir. Böylelikle bu cümle bir yandan hakça ve akılcı kullanıma bir sınırlama getirmekte ve öte yandan da, dolaylı olarak, kavramı biraz tanımlamış olmaktadır. Getirilen sınırlama “optimal” kelimesinden kaynaklanmaktadır. UHK bu terimi suyun “maksimum” şekilde kullanılması kavramından farklı olarak özellikle seçmiştir. Çünkü burada kastedilen, suyun, en fazla yarar sağlayacak biçimde (maksimum) kullanılması değildir. Örneğin, sudan sağlanacak kısa vadeli “maksimum” yarar uzun vadeli kayıplara sebebiyet verecek ise, UHK, bunun “optimal” kullanıma özellikle aykırı olacağı görüşündedir. Bunu, soyut bir örnekle, elindeki para ile karayolu inşa edecek bir hükümetin kararına benzetebiliriz. Bu para ile mümkün olan en uzun karayolunu inşa etmek, paranın “maksimum” şekilde kullanılmasına benzetilebilir. Onun yerine belki daha kısa fakat, daha fazla kullanıcıya taşıma hizmeti verebilecek bir karayolu inşa edilmesi ise, paranın, “optimal” şekilde kullanılmasıdır.
Buradaki “maksimum” ve “optimal” mukayesesini, kıyıdaş devletlerden birinin, suyu, daha rasyonel kullanması nedeniyle daha çok su kullanmaya hak kazanması şeklinde anlamamak gerekir. Nitekim UHK, bir kıyıdaş ülke eğer suyu daha müessir bir şekilde kullanıyorsa, örneğin su israfını öteki kıyıdaş ülkelere nazaran daha geniş ölçüde önleyebilecek teknolojiler kullanıyorsa, bu durumun o kıyıdaş ülkeye, daha fazla su kullanma hakkı vermeyeceği görüşündedir.
Maddenin ikinci paragrafı kıyıdaş devletlerin suyun hakça ve akılcı bir şekilde kullanımına, geliştirilmesine ve korunmasına katılmaları konusunu düzenlemektedir. Bu paragrafın birinci cümlesine göre bir kıyıdaş devletin, suyun kullanılışında kendisiyle işbirliği
Yapılmasını talep etme hakkı vardır. UHK, bu cümlede yer alan hakkın kullanılması için kıyıdaş devletlerin, aralarında ayrı bir anlaşma imzalamalarının şart olmadığı görüşündedir.
Aşağı kıyıdaş devlet açısından aynı zamanda bir hak olarak yorumlanabilecek bu kavram, paragrafın ikinci cümlesinde yukarı kıyıdaş devlet için hem bir yükümlülük, hem de hak olarak düzenlenmiştir. Nitekim ikinci cümlede, “katılma, hem suyu kullanma hakkını, hem de suyun korunması ve geliştirilmesi için işbirliği yapma yükümlülüğünü içerir” hükmü yer almaktadır. Gerçi, kıyıdaş devletlerin genel olarak işbirliği yapma yükümlülükleri Tasarı’nın 8. maddesinde ayrıca düzenlenmektedir. Fakat Komisyon, suyun korunması ve geliştirilmesi alanında yapılması gerekli işbirliğini 5. maddede de düzenlemeyi, önemi nedeniyle, gerekli bulmuştur. Bu maddede düzenlenen, işbirliğine kapıyı açık tutma yükümlülüğü, hiçbir zaman, o devletin kendi ülkesindeki suyun kullanımı için yapacağı işleri önlemek üzere başka bir kıyıdaş devlete verilmiş veto hakkı haline dönüşmemelidir. Teamülün de esasen buna cevaz vermediğini, yukarıda, tasarının 3. maddesini incelerken zikrettiğimiz Lanoux gölü ile ilgili hakemlik mahkemesinin kararında görmüştük.
Tasarı, kıyıdaş devletlerin, kendi ülkelerinde egemen yetkiler kullanmalarını temel bir ilke olarak teslim etmektedir. Fakat devletler hukukundaki egemen eşitlik kavramına göre, kıyıdaş devletlerden hiçbirinin egemenlik hakkını kullanma yetkisinin, öteki kıyıdaş devletlerin aynı hakkı kullanma yetkisine nazaran önceliği veya üstünlüğü yoktur. Ancak bu egemen eşitlik kavramını, nehrin sularından eşit pay alma hakkı olarak anlamak da yanlıştır. Bu eşitlik, uygulamaya, suyu “hakkaniyete uygun biçimde” kullanma ve ondan yine “hakkaniyete uygun biçimde” yararlanma şeklinde yansımaktadır. Hakkaniyette uygun kullanımın tam olarak nasıl gerçekleşeceği ise, her özel durumda ayrı ayrı belirlenecektir. Bu belirlemede göz önünde bulundurulacak faktörlerden belli başlıları Tasarı’nın ayrı bir maddesinde (Madde 6) düzenlenmiş olup, bu hususa aşağıda daha ayrıntılı biçimde değineceğiz. Bu kavram, çok sayıda ikili yahut çok taraflı anlaşmalarda yer almış olup Komisyonun da bu anlaşmalardan esinlendiği anlaşılmaktadır.
Bu konudaki ilk hükümlere, yüzyılın başlarında imzalanan anlaşmalarda rastlanılmaktadır. ABD ile Meksika arasında Rio Grande nehriyle ilgili anlaşmazlıkta, ABD Başsavcısı Harmon, 1895 yılında, söz konusu nehrin ABD topraklarında akan bölümünde ABD’nin dilediği şekilde hareket edebileceği yolunda bir görüş serdetmişti. Yukarı kıyıdaş devletin, nehir üzerinde “mutlak hâkimiyeti” bulunduğu görüşünü savunan ve “Harmon Doktrini” olarak anılan bu görüş bugün artık terk edilmiş bulunmaktadır. Nitekim 1906 yılında söz konusu nehirle ilgili olarak imzalanan “Rio Grande Nehrinin Sularının Sulama Amacıyla Hakkaniyete Uygun Biçimde Kullanılması Sözleşmesi” ile ABD, hakça kullanıma rıza göstermiştir.
Başka bir eski örnek, Amerika’ daki çeşitli devletlerin kendi aralarında kabul ettikleri 1933 tarihli Montevideo Deklarasyonu ‘dur. Söz konusu Deklarasyonda, kıyıdaş devletlerin, bir sınıraşan nehrin kendi ülkelerinde kalan kısmını sınaî ve tarımsal amaçla kullanma konusunda münhasır yetkisi bulunduğu bildirilmekte; ancak yetkinin, öteki kıyıdaş devletlerin de aynı konudaki eşit haklarını engelleyici biçimde kullanılamayacağı kuralı getirilmektedir.
Hiçbir devletin hakkaniyete aykırı biçimde hareket etmeyi savunması beklenmez. Ancak hakkaniyeti tanımlamanın zorluğu da bilindiği için Komisyon, hakkaniyetin belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gerekecek faktörleri de Tasarı’da ayrı bir madde konusu yapmıştır.
Hakça ve akılcı kullanım nedir?
Tasarının 6. maddesi sadece bu hususu düzenlemekte ve bir bakıma hakkaniyetin dolaylı tanımı yapılmış olmaktadır. Söz konusu madde şöyledir:
Madde 6
Hakça ve Akılcı Kullanıma İlişkin Faktörler
1. Uluslararası bir suyolunun 5. maddedeki anlamda hakça ve akılcı bir
biçimde kullanılması, aşağıda belirtilenler de dâhil olmak üzere, her türlü ilgili
faktörlerin ve şartların dikkate alınmasını gerektirir:
a) Coğrafi, hidrografik, hidrolojik, iklimsel, ekolojik ve doğal mahiyetteki diğer faktörler;
b) İlgili suyolunun halihazırdaki kullanımı ve gelecekteki kullanım imkanları;
c) Suyolunun su kaynaklarının muhafaza edilmesi, korunması, geliştirilmesi ve ekonomik kullanımı ve bu amaçlarla alınan önlemlerin maliyetleri;
d) Planlanmış veya halihazırdaki belirli bir kullanımla karşılaştırılabilir
değerde başka alternatiflerin mevcudiyeti;
2. 5. maddenin veya işbu maddenin 1. paragrafının uygulanmasında, ilgili suyolu
devletleri, gereksinim olduğunda, işbirliği anlayışı içinde istişarelerde
bulunacaklardır.
Bu maddeye göre, suyun hakça ve akılcı kullanabilmesi için, şartların gerektirdiği tüm faktörlerin göz önünde bulundurulması gerekir. Bu faktörlerin bir tam listesinin çıkarılmasının zor ve yanıltıcı olabileceğini düşünen Komisyon bazı önemli faktörleri saymıştır. Tasarıda sayılan tüm faktörlerin nazarı itibara alınması şart olmadığı gibi, bu faktörlerin birinin ötekine nazaran önceliği ve üstünlüğü olmadığı da kabul edilmektedir. Çünkü bir nehir için daha öncelikli olabilecek bir faktör, bir başka nehir için aynı derecede öncelikli olmayabilmektedir.
Bu maddenin kaleme alınmasında en çok esinlenilen kaynak, Uluslararası Hukuk Derneği (UHD) adında bir hükümetlerdışı kuruluşun hazırladığı metindir. UHD’ nin 1966 yılında Helsinki’de yaptığı toplantıda kabul edildiği için bu belgeye kısaca “Helsinki Kuralları” adı verilmektedir.
Öteki kıyıdaş Devletlere “önemli” zarar vermeme
Tasarının bir başka önemli maddesi de, öteki kıyıdaş ülkelere “önemli (significant)” zarar vermeme yükümlülüğü getiren 7. maddesidir. Söz konusu madde şöyledir:
Madde 7
Önemli Zarara Yol Açmama Zorunluluğu
1. Suyolu devletleri, uluslararası bir suyolunu, diğer suyolu devletlerine önemli zarar vermeyecek şekilde kullanmak için gerekli ihtimamı göstereceklerdir.
2. Gerekli ihtimamın gösterilmesine rağmen, başka bir suyolu devletine önemli zarar verildiğinde, kullanımı zarara neden olan devlet, bu tür kullanım ile ilgili bir andlaşma olmadığı durumlarda, böyle bir zarara maruz kalan devlet ile;
a) Bu kullanımın 6. maddede yer alan unsurlar göz önüne alındığında ne
derece hakça ve akılcı olduğu;
b) Verilen zararı gidermek veya azaltmak üzere kullanım tarzında
yapılabilecek özel uyarlamalar ve uygun olduğu hallerde tazmin
imkânları;
üzerinde fikir alışverişinde bulunacaktır.
Biz bu maddedeki iki kavram üzerinde durmak istiyoruz. Bunlardan biri “önemli zarar”, ötekisi ise “gereken ihtimamı gösterme” kavramıdır.
“Önemli zarar” kavramı, soyut olarak ele alındığı zaman, verilmiş olabilecek zararın derecesini göstermektedir. Fakat “önemli” kelimesi, kavramı yeteri kadar açıklıkla izah etmemektedir. Bu nedenle konuyu biraz açmak yararlı olacaktır.
Tasarının, 1994″te yapılan ikinci müzakeresinden (second reading) önce 7. madde, sadece bir paragraflık aşağıdaki metinden oluşuyordu:
“Kıyıdaş devletler, bir uluslararası suyolunu, öteki kıyıdaş devletlere kayda değer zarar vermeyecek şekilde kullanacaklardır”.
Görüldüğü üzere “önemli zarar” kavramı, bir önceki metinde “kayda değer zarar (appreciable harm)” olarak formüle edilmişti. Tasarının ikinci ve son müzakeresinde getirilen değişikliğin anlamı şudur: “Önemli Zarar”, UHK tarafından, “kayda değer zarar”a nazaran daha önemli bir zarar olarak mütalaa edilmektedir. Bir kıyıdaş devletin, başka bir kıyıdaş devlete verdiği zararın tasarı kapsamında mütalaa edilebilmesi için, verilen zararın “kayda değer zarar” düzeyinde kalması yeterli görülmemiş, zararın daha fazla, yani “önemli zarar” düzeyinde olması koşulu aranmıştır.
7. maddenin birinci paragrafında, üzerinde durulması gereken ikinci husus “gereken ihtimamı göstermek (due diligence)” kavramıyla ilgilidir. Bu kavram da Tasarı’ya ikinci müzakere aşamasında girmiştir. Bu değişikliğin anlamı şudur: Tasarının ilk şeklinde bir kıyıdaş devlet öteki kıyıdaş devlete zarar vermişse, zarar veren devletin böyle bir zarara sebebiyet vermemek için gereken ihtimam’ı gösterip göstermediğine bakılmayacak, zararın verilmiş olması, olayın bu Tasarı kapsamına girmesi için yeterli sayılacaktı. Yapılan değişiklikle, zarar veren tarafın böyle bir zararın ortaya çıkmaması için gerekli ihtimamı gösterip göstermediğine de bakılması zorunlu hale getirilmekte ve ilgili kıyıdaş devlet, bir zarar ortaya çıkmaması için elinden gelen çabayı sarf etmişse, bu vecibesini yerine getirmiş olacaktır.
Hukukta önemli bir yeri olan “hüsnüniyet” kuralı da esasen bunu gerektirmektedir.
Bir uluslararası suyolundaki suyun, tüm kıyıdaş devletlerin ihtiyacına yetmeyecek kadar az olması halinde, UHK, her kıyıdaş devletin çıkarlarının gözetilmesi suretiyle suyun “maksimum” değil “optimum” şekilde kullanılması kuralını benimsediğine göre, bu kuralın uygulanmasında bir dizi sübjektif değerlendirme yapma ihtiyacının ortaya çıkması doğaldır. UHK’nun, bu maddeyi kaleme almakla görevlendirdiği Yazım Komitesinin Başkanı Derek Bowett, Komitenin yaklaşımını şöyle izah etmişti:
“(1) Yazım Komitesi, bazı hallerde, uluslararası suyolunun “hakça ve akılcı” kullanılmasının bir başka kıyıdaş devlete yine de önemli zarar verebileceğini genellikle kabul etmiştir. Örneğin bir kıyıdaş devletin yüz binlerce kişinin yararlanacağı bir hidrolik santral için bir baraj inşa ettiğini varsayalım. Öte yandan, bu barajın, başka bir kıyıdaş devletin ülkesinde zevk için balık avlayan birkaç yüz kişinin bu imkândan yoksun kalacak olmaları nedeniyle önemli bir zarara uğrayacaklarını farz edelim. 6. maddede sayılan faktörler göz önünde bulundurulduğunda öteki kıyıdaş devlete önemli zarar verecek olsa dahi baraj inşa edilmesinin hakkaniyete uygun ve akılcı olacağı sonucuna varılacaktır.
(2) Gerçi, baraj inşa eden devletin yaptığı iş 5. maddedeki “hakça ve akılcı kullanım” çerçevesinde kalacağı için bu barajı inşa etmesine izin verilmesi gerekir, fakat söz konusu devletin öteki kıyıdaş devletlerin çıkarlarını göz önünde bulundurma vecibesi devam etmektedir. Bu vecibe, suyolunu kullanırken başka bir kıyıdaş ülkeye önemli zarar vermemek için gereken ihtimamın gösterilmesidir. Bizim örneğimizde, bunun anlamı şudur: barajı inşa eden devlet projelendirme, inşa ve işletme aşamalarında öteki kıyıdaş devletlere önemli zarar vermemek için gereken ihtimamı göstermelidir.
(3) Suyolunun hakça ve akılcı kullanılmasına ve gereken ihtimamın gösterilmesine rağmen öteki kıyıdaş devlet yine de zarara maruz kalırsa, taraflar şu hususlarda istişare edeceklerdir: önce suyolunun kullanımının hakça ve akılcı olup olmadığını tahkik edeceklerdir; ikinci olarak, kullanımda yapılabilecek bazı ayarlamalarla zararı azaltmanın veya tamamen ortadan kaldırmanın mümkün olup olmadığını araştıracaklardır; sonra da eğer zarar verilmişse, zarardan etkilenenlerin bu zararlarının tazmini imkânı bulunup bulunmadığını araştıracaklardır,,
Yazım Komitesi Başkanının yukarıdaki açıklaması “gereken ihtimam” ibaresine açıklık getirdiği gibi hakça ve akılcı kullanım kavramının daha belirgin biçimde tanımlanmasına da katkıda bulunmaktadır. Bu açıklamalardan ve UHK’nın yaptığı yorumlardan anlaşıldığına göre “gereken ihtimam” şu anlamlara gelmektedir:
– “konunun büyüklüğüyle ve o ihtimamı gösterecek makamın itibarı ve
gücüyle mütenasip bir ihtimam”
– “hükümetlerin, dâhili konularda gösterdiklerine benzer bir özen”
Bu izahattan görüleceği üzere 7. maddedeki anlamda “gereken ihtimamı gösterme” yükümlülüğü, bir hukuk devletinin esasen yapması gereken hususlardan daha fazlası değildir. Yoksa bu yükümlülük, bir uluslararası suyolunu kullanırken önemli bir zararın ortaya çıkmayacağını garanti etmek amacıyla getirilmiş değildir. Burada yapılmak istenen şey,
ortaya çıkacak neticeye yönelik bir yükümlülük değil, davranışa yönelik bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğe göre, “önemli zarar”a sebebiyet veren devlet, bunu kasten veya teseyyüben (özensizlikle) yapmışsa veya kendi ülkesinde yapılmasına göz yummuşsa yahut önlemekten kaçınmışsa ancak o takdirde yükümlülüğünü yerine getirmemiş sayılacaktır. Başka bir deyişle, bir kıyıdaş devletin aşağıdaki şekilde davranması halinde sorumlu olacağı kabul edilmektedir:
– yürürlükteki yasaları uygulamamak
– gerekli yasaları uygulamamak
– yasalara aykırı bir eylemi önlememek veya durdurmamak veya o eylemi
gerçekleştiren şahsı cezalandırmamak
Tabii ki, bir kıyıdaş devletin, gereken ihtimamı göstermediğinin ileri sürülebilmesi için, öteki kıyıdaş devletlere önemli zarar verildiğini bilmesi veya bilecek durumda olması koşulu aranacaktır.
“Gereken ihtimamı gösterme” kuralı başka uluslararası kaynaklarda da mevcuttur. Örneğin, Uluslararası Adalet Divanı’nın Korfu Boğazı davasında verdiği kararda şöyle denilmektedir:
Bir devletin, kendi ülkesinde kontrolü elde tutuyor olmasından hareket ederek, o ülkede ika edilen yasadışı bir eylemden o devletin mutlaka haberdar olduğu veya haberdar olması gerektiği yahut bu eylemi gerçekleştiren şahısları bildiği veya bilmesi gerektiği sonucuna varılamaz.
Bu durum, ne sorumluluğun o devlette olduğuna karine teşkil eder, ne de beyyine külfetini (kanıtlama yükümlülüğünü) değiştirir .
Bir başka örnek de Hindistan ile Pakistan arasında imzalanan Indus nehri Andlaşmasında yer almaktadır. Söz konusu Andlaşmanın 4. maddesinin 10. paragrafında şöyle denilmektedir:
Taraflardan her biri, nehir sularının gereksiz yere kirlenmesini imkân ölçüsünde önlemek niyetini beyan eder.
Hukukçuların görüşüne göre bu paragraftaki “imkân ölçüsünde” ibaresi, “gereken ihtimamı gösterme” kavramıyla eş anlamda kullanılmaktadır.
Tasarının 7. maddesinin ikinci paragrafı, metnin ikinci müzakeresi sırasında eklenmiş olup gereken ihtimam’ın gösterilmesine rağmen zarar ortaya çıkmışsa nasıl hareket edileceğini düzenlemektedir. Bu paragrafa göre, eğer kıyıdaş devletler arasında suyolunun öteki kıyıdaş devletlere “önemli zarar” verecek şekilde kullanılmasına bir bakıma cevaz veren (bu tür kullanımı düzenleyen) bir anlaşma yoksa, zarara sebebiyet veren devletin zarara uğrayan devletle istişare etmesi gerekir. Bu ifadeden, kıyıdaş devletlerin, suyolunu birbirine “önemli zarar” verebilecek şekilde kullanmayı düzenleyen anlaşmalar imzalayabilecekleri sonucu çıkmaktadır. İlk bakışta gayri mantıki gibi görünebilecek bu hususu şöyle anlamak gerekir: kıyıdaş devletler, suyolunu “optimal şekilde kullanma” uğruna, bazı devletlerin “önemli zarar”a maruz kalmalarını göze alabilmektedirler. Ancak suyolunun, böyle, bir veya birkaç devlete zarar verebilecek şekilde kullanılması karşılığında elde edilecek yararın, uğranan zarardan çok daha büyük olması gerekir. Aksi takdirde böyle bir çözümü haklı göstermek zor olurdu. Suyolunun, öteki devletlere zarar verecek şekilde kullanılmasından çıkar sağlayan taraf veya taraflar, bu çıkarların bir bölümü ile, zarar gören tarafın bu zararını sadece telafi etmeleri değil, buna ek olarak bir munzam avantaj da sağlamaları gerekir. Bu yapılmazsa, zarar gören tarafın böyle bir düzenlemeye rıza göstermesi beklenemez.
Taraflar arasında, zarar verebilecek şekilde kullanımı düzenleyen anlaşma yoksa, girişecekleri istişarede aşağıdaki konular ele alınacaktır:
a) 6. maddede yer alan faktörler göz önünde bulundurularak, kullanımın ne
ölçüde hakça ve akılcı olduğu;
b) Zararı hafifletmek veya gidermek için zarara sebebiyet veren devletin, suyu
kullanış tarzını değiştirmesi ve mümkünse zararı telafi etmesi imkânlarının
araştırılması.
Bu paragraflarda düzenlenen istişare etme vecibesinin, tasarının bir sonraki maddesinde (8. madde) düzenlenen “genel olarak işbirliğinde bulunma vecibesi” ile birlikte düşünülmesi gerekir.
7. maddenin 2. paragrafındaki “bu tür (yani “önemli zarar verecek şekilde ”) kullanımı düzenleyen bir anlaşma yoksa” ibaresi, böyle bir anlaşmanın mevcut olması halinde, paragrafın (a) ve (b) bendlerindeki vecibenin doğmayacağını göstermektedir.
Zarar gören devletin, söz konusu vecibeye uyulmamış olduğunu ileri sürme hakkı ancak böyle bir anlaşma yoksa söz konusu olabilecektir.
İkinci paragrafın (a) bendi, suyolunun hakça ve akılcı şekilde kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi için tarafların istişare etmeleri zorunluluğunu getirmektedir. Bu husus belirlenirken, Tasarı ‘nın 6. maddesinde sayılan faktörler ve orada sayılmadığı halde o özel duruma uyan başka faktörler göz önünde bulundurulacaktır. Doktrinde ağır basan görüşe göre, kullanımın hakça ve akılcı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü, zarara sebebiyet veren devlete düşmektedir. Tabii ki bu kanıtlama yükümlülüğü ancak, zarara uğrayan tarafın böyle bir zarara uğradığını iddia etmesi ve bu iddiasını kanıtlaması halinde söz konusu olabilir. Fakat burada karşılıklı yükümlülükler konusunu biraz daha açmak yararlı olacaktır. Zarara sebebiyet veren taraf, zarara uğrayan taraftan, bu zararını kanıtlamasını talep etme hakkı vardır. Ancak bu hak, zarara sebebiyet veren tarafa, zararın “hakça ve akılcı olmayan” bir kullanımdan ileri geldiğini de kanıtlamasını talep etme hakkı vermez. Başka bir deyişle, zarara uğrayan devletin hem zarara uğramış olduğunu, hem de bu zararın, hakça ve akılcı olmayan bir kullanımdan kaynaklandığını kanıtlama yükümlülüğü yoktur. Zararın verilmiş olduğunu kanıtlaması yeterli olacak, zarara sebebiyet veren kullanımın, hakça ve akılcı bir kullanım olduğunu kanıtlama yükümlülüğü ise zarara sebebiyet veren devlete ait olacaktır.
UHK üyelerinin birçoğu, insan sağlığına önemli zarar veren kullanım tarzının hakça ve akılcı kullanım olarak görülemeyeceği görüşündedirler.
İkinci paragrafın (b) bendiyle, önemli zarar’ın ortadan kaldırılması veya azaltılması için suyun kullanılışıyla ilgili özel düzenlemeler yapılmasının gerekip gerekmediğini ve zarara uğrayan tarafa tazminat ödenmesinin uygun olup olmayacağını, belirlemek amacıyla kıyıdaş devletlerin istişare etmeleri zorunluluğu getirilmektedir.
Bu istişarelerde Tasarı ‘nın 6. maddesinde sayılan faktörlerden bu özel duruma uyanlar ile bunun dışında uygun görülecek başka faktörler göz önünde bulundurulur. Örneğin suyolu üzerinde, elektrik üretmek amacıyla bir baraj inşa edilmişse, bundan, aşağı kıyıdaş devletin de bazı yararlar sağlayıp sağlamadığına da bakılır. Bu yarar suyun akışının düzene girmesinden ötürü aşağı kıyıdaş devletin sel baskınlarından korunmuş duruma gelmesi, nehir kıyısındaki tarım arazisinde sel endişesi olmaksızın tarım yapma imkânına kavuşması olabilir. Veya, eğer suyolu ulaşım için de kullanılıyorsa, akışın düzene girmesinden ötürü ulaşımın kolaylaşması olabilir.
Gerçi tasarı, suyollarının “ulaşım dışı amaçlarla kullanılması” başlığını taşımaktadır ve ilk bakışta ulaşım amacıyla kullanımın bu Tasarı ‘nın kapsamı dışında kalması gerektiği düşünülebilir. Fakat hatırlanacağı üzere, tasarının 1. maddesine göre, eğer bir suyolunun ulaşım için kullanılması, ulaşım dışı amaçla kullanılışını etkiliyorsa, bu durum Tasarı ‘nın kapsamına girmektedir.
Aynı nehre kıyıdaş devletler arasında imzalanan anlaşmaların birçoğunda, nehrin suyunun hangi kıyıdaş devletin ülkesinde kullanılması daha ekonomik ise orada kullanılması, bunun karşılığında öteki kıyıdaş devlete tazminat ödenmesi yolunda hükümler mevcuttur.
İşbirliği yapma yükümlülüğü
Tasarı, kıyıdaş ülkelere, işbirliği yapma yükümlülüğü getirmektedir. Bu konuyu düzenleyen 8. madde şöyledir:
Madde 8
İşbirliği Yapmak İçin Genel Zorunluluk
Suyolu devletleri, uluslararası bir suyolunun optimum şekilde kullanılmasını ve yeterli şekilde korunmasını sağlamak amacıyla, egemen eşitlik, toprak bütünlüğü ve karşılıklı yarar temeli üzerinde işbirliği yapacaklardır.
Bu maddede hem işbirliğinin dayandırılacağı temel, hem de işbirliğinin amaçları belirlenmektedir. UHK, amaçların daha ayrıntılı biçimde sayılmasının uygun olup olmayacağını tartışmış, fakat sonuçta genel bir ifadenin daha uygun olacağı sonucuna varmıştır. Çünkü suyollarındaki kullanımların çok çeşitli olması karşısında, amaçların sayılmasının yanıltıcı olabileceği düşünülmüştür.
Bu maddede yer alan “uluslararası bir suyolunun optimum şekilde kullanılması ve uygun şekilde korunması” kavramı, tasarının 5. maddesinin birinci paragrafından esinlenmiştir.
Genel olarak işbirliği yapma zorunluluğu ise, çok sayıda uluslararası belgede yer almış olup devletler hukukunda geniş kabul gören bir kuraldır.
Bilgi ve Veri Alışverişi:
Kıyıdaş ülkeler arasında bilgi ve veri alışverişi Tasarının 9. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde şöyledir:
Madde 9
Düzenli Veri ve Bilgi Alışverişi
1. 8. maddeye uygun olarak, suyolu devletleri, hidrolojik, meteorolojik, hidrojeolojik ve ekolojik mahiyetteki bilgiler başta olmak üzere suyolunun durumu hakkında elde mevcut veri ve bilgileri ve geleceğe yönelik tahminleri düzenli olarak teati edeceklerdir.
2. Bir suyolu devletinin elinde bulunmayan veri veya bilgiler, bir başka suyolu devleti tarafından istenildiğinde, kendisinden talepte bulunulan devlet bu isteği karşılamak için elinden gelen tüm çabayı gösterecektir. Ancak bu isteği karşılamayı, söz konusu veri veya bilgiyi toplama ve gerekiyorsa işleme tabi tutma bedellerini istekte bulunan devletin ödemesi koşuluna bağlayabilir.
3. Suyolu devletleri, veri ve bilgilerin, istekte bulunan diğer suyolu devletlerinin kullanımına kolaylık sağlayacak biçimde toplanması ve gerektiğinde işleme tabi tutulması için ellerinden gelen tüm çabayı göstereceklerdir.
Bu maddedeki bilgi alışverişi yükümlülüğünü, tasarının 3. maddesiyle birlikte mütalaa etmek gerekir. Eğer söz konusu madde çerçevesinde herhangi bir uluslararası suyolu için kıyıdaş devletler arasında bir anlaşma yapılmış da o anlaşmada bilgi alışverişi esasen öngörülmüşse, o anlaşmadan doğacak yükümlülükler saklı olacaktır. Eğer o anlaşmada belirtilen bilgi alışverişi ihtiyacı karşılamıyorsa, 9. maddeden kaynaklanan yükümlülüklere başvurulabilecektir.
Birçok kıyıdaş devlet bu tür verileri toplamak, işleme tabi tutmak ve dağıtmak için ortak kuruluşlar oluşturmuştur. Fakat kıyıdaş devletler, işbirliği için başkaca bir yöntem üzerinde anlaşmışlarsa o yönteme göre hareket etmelerinde tabii ki bir engel yoktur.
Burada vurgulanması gereken bir husus da, 9. maddede öngörülen veri ve bilgi alışverişinin belli bir konuda talep edilen ve bir defaya mahsus bilgi temini değil “sürekli” bilgi alışverişi olduğudur.
Maddenin birinci paragrafında yer alan “elde mevcut” ibaresinin anlamı şudur: Kıyıdaş Devlet, “elde mevcut”, yani kendisi için toplamış olabileceği veya kolayca elde edebileceği veri ve bilgileri, talep eden öteki kıyıdaş devletlere vermekle yükümlü kılınmaktadır. Ancak söz konusu verileri sağlamak, zahmet veya masraf gerektiriyorsa, böyle bir bilgi, “elde mevcut” sayılmamaktadır.
Eğer kıyıdaş ülkeler arasında aksine anlaşma yoksa, kendisinden veri ve bilgi talep edilen devletin bu bilgileri işleme tabi tutma yükümlülüğü yoktur.
Gerçi 9. maddede numune alışverişi ismen zikredilmiş değildir, fakat UHK, bunun uygulamada büyük kolaylıklar sağlayacağını kabul etmekte ve imkân olduğu takdirde numune alışverişinin de yapılması görüşünü benimsemektedir.
Maddenin 1. paragrafı UHK’nda görüşülürken, “ekolojik” ve “çevresel’ kelimelerinden hangisinin daha uygun olacağı tartışılmış ve sonunda “ekolajik” kelimesi tercih edilmiştir. Çünkü “ekolojik” kelimesi, suyolunun içindeki, yaşayan kaynakları ifade etmektedir. “çevresel’ kelimesi ise daha geniş bir alanı kapsamaktadır. Bu alanda bilgi ve veri toplamak suyolu devletlerine daha büyük bir külfet yükleyebilecektir.
Birinci paragrafta sadece veri ve bilgi değil, aynı zamanda geleceğe yönelik tahminlerin de teati edilmesi öngörülmektedir. Ancak, nasıl bilgi ve veriler için “elde mevcut” kuralı getirilmişse, aynı kural, geleceğe yönelik tahminler için de geçerlidir. Başka bir deyişle elde mevcut tahmin yoksa, kendisinden bilgi talep edilen devletin bu tahminleri teati etme yükümlülüğü de yoktur.
Burada kastedilen, hava tahminleri ve bu muhtemel havanın, su seviyesi ve akışı üzerindeki etkileri, kar kalınlıkları, suyun kullanış tarzının uzun vadedeki etkileri, balık vs. gibi su canlılarının hareketleri ile ilgili tahminlerdir.
9. maddenin 2. paragrafı, talep edilen bilginin elde mevcut olmadığı hallerde ne yapılması gerektiğini düzenlemektedir. Bu durumda kendisinden bilgi talep edilen devletin yapması istenilen şey, söz konusu talebi yerine getirmek için “elinden gelen çabayı sarf etmesi”, yani iyi niyetli ve işbirliği anlayışıyla hareket etmesidir.
9. maddenin 3. paragrafı ise, sağlanacak veri ve bilginin nasıl olması gerektiğini düzenlemektedir.
Bu paragrafa göre, sağlanacak veri ve bilginin kullanılmaya elverişli olması gerekir.
Bazı verilerin “gerekirse” işleme tabi tutulması ihtiyacı şuradan kaynaklanmaktadır: Her şeyden önce, işleme tabi tutma yükümlülüğüne bir seyyaliyet getirilmesi gerekiyordu. Bu ibare o seyyaliyeti getirmektedir. Bazen ham veriler onu toplayan devlet tarafından kullanılabildiği halde, işleme tabi tutulmadan bu ham haliyle başka bir devlet tarafından kullanılması mümkün olmayabilir. O takdirde işleme tabi tutmak, bilgiyi verecek devlet için bir yükümlülük olarak görülmektedir. Buna karşılık, eğer sağlanan bilgiler, bu ham halleriyle alan devlet tarafından kullanılabilecek durumda ise, o takdirde veren devletin bilgi ve verileri işleme tabi tutma yükümlülüğü olmayacaktır.
Hangi kullanış tarzı önceliklidir?
Bir suyolunun çeşitli kullanış tarzları arasında bir öncelik sırası bulunup bulunmadığı hususu Tasarı ‘nın 10. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde şöyledir:
Madde 10
Farklı Kullanımlar Arasındaki İlişki
1. Aksini gösteren bir anlaşma veya teamül bulunmadığı takdirde, bir uluslararası suyolunun herhangi bir kullanımının diğer kullanımlar üzerinde kendiliğinden bir önceliği yoktur.
2. Bir uluslararası suyolunun kullanımları arasında uyuşmazlık olması durumunda, bu uyuşmazlık 5.-7. maddelerde yer alan ilke ve unsurlar uyarınca yaşamsal insan ihtiyaçlarının gereklerine özel dikkat gösterilerek çözülecektir.
Bu madde ile suyolunun çeşitli kullanış tarzları arasında kendiliğinden bir öncelik bulunmadığı kuralı getirilmiştir. Ayrıca çeşitli kullanış tarzlarından hangisine öncelik verilmesi gerektiği hususunda bir anlaşmazlık ortaya çıkmışsa uygulanacak kurallar da ortaya konulmaktadır.
Eğer bir suyolu için imzalanmış spesifik bir anlaşma varsa, muhtemelen hangi kullanış tarzının önceliği olduğu hususu o anlaşmada düzenlenmiş olacaktır. Bu nedenle 10. maddenin 1. paragrafı, “aksine bir anlaşma veya teamül yoksa” ibaresiyle başlamaktadır. Eğer anlaşma veya teamül varsa özel kuralların genel kurallara önceliği ilkesine göre, bu Tasarı ‘da değil, o anlaşmada yer alan hükümlerin veya teamülün uygulanacağı doğaldır.
Burada “teamül”e yapılan atıf, genel olarak bu alandaki teamülün ne olduğu değil, o spesifik suyolunun şu veya bu şekilde kullanılışına teamülen bir öncelik verilmekte olup olmadığı şeklinde anlaşılmalıdır.
Burada da yine, “Maddeler Tasarısı”nın suyollarının ulaşım dışı amaçlarla kullanılışını düzenliyor olmasına rağmen, eğer suyolunun ulaşım amacıyla kullanılması, ulaşım dışı amaçlarla kullanılmasını etkiliyorsa veya ondan etkileniyorsa, bu maddedeki hükümler o duruma da uygulanabilirler.
10. maddenin 2. paragrafı, kullanılış tarzları arasındaki öncelik konusunda bir anlaşmazlık çıkması halini düzenlemektedir. Fakat bu paragraf 1. paragrafta birlikte mütalaa edildiğinde, öncelikleri belirleyen bir anlaşma varsa, herhangi bir anlaşmazlığın ortaya çıkmayacağını varsaymamız gerekir. Çünkü, öncelik, o anlaşmada belirlenen tarzda uygulanacaktır. Anlaşmazlık, hem böyle bir anlaşmanın imzalanmamış olması, hem de kullanış tarzlarından hangisine öncelik verilmesi gerektiği konusunda görüş ayrılığı olması halinde ortaya çıkacaktır. Ancak burada anlaşmazlık, kıyıdaş devletler arasındaki genel bir anlaşmazlık değil, hangi kullanılış tarzının önceliği olacağıyla ilgili bir anlaşmazlıktır.
Bu anlaşmazlığın çözümünde göz önünde bulundurulacak faktörler ve ilkeler de Tasarı’nın 5., 6. ve 7. maddelerinde yer alan ilke ve faktörlerdir. Bu madde ile getirilen ek kriter, “yaşamsal insan ihtiyaçlarına” verilen önceliktir. Başka bir deyişle en yüksek öncelik, içme suyuna ve gıda üretimi için gerekli suya verilecektir. 6. maddenin 1 (b) bendinde yer alan “ilgili suyolu devletlerinin sosyal ve ekonomik ihtiyaçları” kavramı, böylelikle, 10. maddenin 2. paragrafında, daha vurgulanmış bir şekilde tekrar edilmiş olmaktadır.
20. yüzyılın başlarında, uluslararası suyollarının ulaşım amacıyla kullanılması, öteki amaçlarla kullanımlara nazaran daha öncelikliydi. Bunun nedeni şudur: Uluslararası suyollarıyla ilgili ilk uluslararası anlaşmalar, sulama veya içme suyu sorunları olmayan batı ülkeleri arasında imzalanmıştı. Bu devletlerin, kendi aralarında imzaladıkları anlaşmalarda suyolunun ulaşım amacıyla kullanılmasına öncelik tanımaları doğaldır. Suyu kıt devletlerarasındaki anlaşmalar ise daha geç tarihlerde imzalanmış ve bu devletler, anlaşmaya ulaşım dışı amaçlar için kullanımla ilgili hükümler koymaya başlamışlardır. Ayrıca başlangıçta uluslararası suların ulaşım dışı kullanımından kaynaklanan bir sorunları bulunmayan batılı ülkeler de, sonradan uluslararası suyollarının sanayileşmenin etkisiyle gittikçe daha fazla kirlenmeye başlaması sonucu, imzaladıkları anlaşmalara, suyollarının ulaşım dışı amaçlarla kullanımına ilişkin hükümler de dercetmeye başlamışlardır.
Uluslararası kodifikasyon çalışmalarının Türkiye’deki sınır-aşan
sular üzerindeki yansıması
Uluslararası suyollarının ulaşım dışı amaçlarla kullanılmasını düzenleyen hükümlerle ilgili olarak BM bünyesinde yürütülen kodifikasyon çalışmaları, yukarıdaki açıklamalardan da görülmüş olacağı üzere, Türkiye için çok önemli hususlar içermektedir. Uluslararası çalışmaların, Türkiye’nin tüm beklentilerine bire bir uyan çözümler üretmesi beklenemez. Türkiye bu Maddeler Tasarısı ‘nı onaylasa da onaylamasa da uluslararası standartların bu hükümler çerçevesinde şekilleneceğini beklemek gerekir.
Bazı ayrıntılarda, Türkiye’nin zaman zaman savunduğu tezlere tamamen uymayan hükümler bulunabilir. Fakat kodifikasyon çalışmaları genel hatlarıyla Türkiye’nin savunduğu temel prensiplere uygun şekilde gelişmiş ve şekillenmiştir.
Bu makalenin konusunu teşkil eden kodifikasyon çalışmalarını iki temel esasa indirgeyebiliriz:
1. Su yolları hakça ve akılcı biçimde kullanılmalıdır.
2. Kıyıdaş ülkeler arasında işbirliği yapılması gerekir.
Üç Aşamalı Plan
Türkiye’nin Fırat ve Dicle havzası için hazırladığı ve Irak ve Suriye’ye resmen önerdiği bir işbirliği Planı, yukarıda belirtilen iki temel kural esas alınmak suretiyle kaleme alınmış olup güney komşularımızın tüm meşru endişelerini karşılamaktadır.
Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan ve Sınıraşan Sular konusundaki literatürde kısaca “Üç Aşamalı Plan” olarak atıfta bulunulan söz konusu işbirliği projesinin tam adı şöyledir: “Fırat-Dicle Havzası Sınıraşan Akarsularının Hakça, Akılcı ve Optimum Kullanımı için Üç Aşamalı Plan”.
Bu planın hareket noktası şudur: Kullanımın hakça ve akılcı olabilmesi için kullanımla ilgili tüm mukayeselerin ortak bir temele indirgenmesi gerekir. Bunun için de Fırat ve Dicle nehirlerine kıyıdaş olan üç ülke (Türkiye, Suriye, Irak) arasında şu üç aşamadan geçen bir çalışmanın gerçekleştirilmesi gerekir:
– Üç ülkenin kullanılabilir su potansiyellerinin belirlenmesi,
– Üç ülkenin sulanabilir arazilerinin miktarlarının belirlenmesi,
– Mevcut suyun bu bilgilere göre akılcı biçimde tahsis edilmesi.
Bu üç cümle ile özetlenen planın daha geniş bir izahı aşağıda sunulmaktadır:
FlRAT VE DİCLE HAVZASI SINIRAŞAN AKARSULARlNIN HAKÇA
AKILCI VE OPTİMUM KULLANIMI İÇİN
ÜÇ AŞAMALI PLAN
Birinci Aşama: Bu aşama su kaynakları envanter çalışmaları ile ilgili olup şu faaliyetleri kapsayacaktır:
i. Aşağıdaki seçilmiş ölçüm istasyonlarına ait tüm mevcut verileri (seviye ve akım
ölçümleri) teati etmek,
Ülkeler Fırat Dicle
Türkiye Belkısköy Cizre
Suriye Kadahiye –
Abu Kemal
Irak Hubeyde (Hit) Fish Khob
Nasıriye Musul Kut
Üç ülkenin uzmanlarınca Fırat ve Dicle havzasında seçilen ve havzayı temsil eden meteoroloji istasyonlarına ait aylık bazda buharlaşma, sıcaklık, yağış, (eğer mevcutsa) kar kalınlığı ile ilgili tüm verileri teati etmek,
ii. Yukarıda bahsi geçen verileri kontrol etmek,
iii. Gerektiğinde yukarıda belirtilen ölçüm istasyonlarında farklı dönemlerde
müşterek ölçümler yapmak,
ıv. Ölçümleri değerlendirmek ve düzeltmek,
v. Mevcut su kalitesi verilerini (yoksa bunların elde edilmesinden sonra) teati
ve kontrol etmek
vi. Su tüketimlerinin ve su kayıplarının tesbit edilmesinden sonra çeşitli
istasyonlarda doğal akımları hesaplamak.
İkinci Asama: Bu aşama, toprak kaynaklarının envanter çalışmalarını kapsayacak olup, aşağıdaki faaliyetleri içerecektir:
i) Her ülkede kabul edilerek uygulanan toprak sınıflandırma ve drenaj
kriterleri hakkında bilgi teatisinde bulunmak,
ii) İşletmede olan, inşa halindeki ve planlanan projelerin toprak sınıflarını
kontrol etmek,
iii) Eğer yukarıda (ii) maddesindeki çalışmalar diğer taraflarca da mutabık kalınacak
kabule şayan gerekçelerle gerçekleştirilemezse, toprak sınıfları imkan
bulunabildiği ölçüde tesbit edilecektir.
iv) İşletmede olan, inşa halinde ve planlanan projelerin, toprak sınıfları ve
drenaj koşullarına göre bitki desenlerini etüd etmek ve tartışmak,
v) Yukarıdaki maddelerde belirtilen çalışmaları esas alarak işletmede, inşa halinde
ve planlanan projelerdeki sulama suyu ve yıkama suyu ihtiyaçlarını hesaplamak
Üçüncü Aşama: Bu safhada su ve toprak kaynaklarının değerlendirilmesi yapılacak olup, aşağıdaki faaliyetlerin yürütülmesi öngörülmektedir:
i. Planlanan projelerdeki su kayıplarını en aza indirebilmek için sulama tipi ve
sistemini tartışmak ve belirlemek, işletmedeki projelerin modernizasyon ve ıslah
imkanlarını araştırmak,
ii. İkinci aşamanın (v) maddesindeki proje bazında yapılan çalışmalara dayanarak,
tüm projelerin toplam su tüketimlerini belirlemek her ülkedeki, içme, kullanma ve endüstri suyu temini, rezervuarlardan ve sulama şebekelerindeki iletim sistemlerinden buharlaşma kayıpları da dahil olmak üzere,
iii. Dicle’den Fırat’a su transferi imkanını göz önünde bulundurarak arz-talep
dengesini sağlamaya yönelik bir benzeşim modeli geliştirmek,
iv. Planlama safhasındaki projelerin ekonomik yapılabilirliklerini belirlemek
için yöntem ve kriterleri tartışmak.
Bu temel ilkeler üzerine kurulu olan Üç Aşam alı Planın iki önemli yönü bulunmaktadır:
i. Fırat ve Dicle’nin tek bir sınıraşan akarsu sistemi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu iki nehir, Şattül Arap’da doğal akımlarının sonucunda birleşmekle kalmayıp, Irak’daki Tharthar Kanalı tarafından yapay olarak da irtibatlandırılmaktadır. Dolayısıyla, halihazırda Fırat nehri tarafından sulanan bazı alanların su ihtiyacının Dicle’den alınacak sularla da giderilebileceği ve Fırat nehrinden yapılan mevcut ve ileride doğabilecek tarımsal kullanımların mutlaka Fırat’tan yapılmaya devam edilmesine gerek kalmayacağı Irak makamlarının bu uygulamalarıyla ortaya konulmuş bulunmaktadır.
ii. Ülkelerin veri toplanması ve değerlendirilmesi ile ilgili olarak yaptıkları çalışmalar, birbirleri arasında büyük farklılıklar göstermekte olup, sağlıklı bir mukayeseye temel teşkil edebilecek mahiyette değildir. Arada eşgüdümün sağlanabilmesi amacıyla, su ve toprak kaynakları envanter çalışmasının ortaklaşa gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Sonuç
Fırat ve Dicle nehirleri, bu konuyu işleyen yazarların çoğu tarafından sadece bir anlaşmazlık konusu olarak ele alınmakta ve bu iki nehrin kıyıdaşı olan Türkiye, Suriye ve Irak arasında bir işbirliği aracı olabileceği çoğu zaman göz ardı edilmektedir.
DSİ’nin yukarıda sunulan Planı, bu iki nehrin kıyıdaş üç ülke arasında anlaşmazlık nedeni değil işbirliği aracı teşkil etmesi düşüncesiyle hazırlanmıştır. Uluslararası kodifikasyon çalışmalarının bugün ulaşmış bulunduğu aşama da bu üç devleti, DSİ’nin Planına benzer bir plan çerçevesinde işbirliğine davet etmektedir.
Bugüne kadar Plan için olumlu cevaplarını vermemiş olan Suriye ve Irak’ın, kodifikasyon çalışmalarındaki bu gelişmelerden sonra, artık işbirliğine hazır olduklarını Türkiye’ye bildirmeleri, hem kodifikasyon çalışmalarının istikametine, hem de Orta¬ Doğu bölgesinde yavaş yavaş yaygınlaşmakta olan işbirliği ortamına uygun bir davranış olacaktır.
————————–
———
